„Scheinselbständigkeit“ – aktuell: was haben Unternehmen zu beachten?

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Aktuell prüft die Deutsche Rentenversicherung in den Betriebsprüfungen verstärkt, ob Selbständige in der Tätigkeit für ihre Kunden trotz ihrer Selbständigkeit als abhängig Beschäftige, also Arbeitnehmer zu beurteilen sind.

Darüber hinaus bestätigt ein aktuelles Urteil eines Landesarbeitsgerichts, dass ein Werkvertrag auch zum Schein abgeschlossen sein kann. Die so beschäftigten Personen können also auch als Arbeitnehmer qualifiziert werden – mit den entsprechenden Folgen.

1. Betriebsprüfungspraxis der DRV

An die sozialversicherungsrechtliche Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV sind die Arbeitgeber seit langem gewöhnt. Die Rentenversicherung prüft bei den Arbeitgebern, ob diese ihre sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten ordnungsgemäß erfüllen. Die Prüfung soll mindestens alle vier Jahre stattfinden. Dabei wird insbesondere geprüft, ob die Beitragszahlungen erfolgt sind.

Es geht also vor allem darum, zu prüfen, ob die Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden. In der üblichen To-do-Liste des Betriebsprüfers kommt in der Regel an zweiter Stelle die Prüfung, ob die Beurteilung der Versicherungspflicht bzw. der Versicherungsfreiheit der Beschäftigten richtig erfolgt ist.

Zunahme von Leiharbeitsverhältnissen

Die Arbeitswelt ändert sich massiv. Die Beschäftigung von Personen auf selbständiger Basis nimmt zu, Gleiches gilt auch für die Anzahl von Leiharbeitsverhältnissen. So hatte das BAG erst kürzlich einen Fall zu entscheiden, in dem in einem Unternehmen von ca. 260 beschäftigten Arbeitnehmern 245 Leiharbeitnehmer waren (BAG, Urteil vom 13.02.2013 - 7 ABR 36/11).

Die Gründe sind sicher vielfältig, aber die Regeln des Kündigungsschutzes und die Höhe der abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge werden sicher eine Rolle spielen.

Aktuell stehen vor allem Krankenhäuser sowie Alten- und Pflegeheime im Focus der Betriebsprüfung. Hier werden zunehmend Personen zeitlich begrenzt beschäftigt, um dort Krankheits- bzw. Urlaubsvertretungen zu übernehmen oder sonstige außergewöhnliche Arbeitsbelastungen abzufangen. Diese Praxis findet sich z. B. bei Anästhesieschwestern/-pfleger, OP-Fachkräften, Physiotherapeuten sowie Altenpflegerinnen/-pflegern.

Verschärfte Prüfungspraxis

Zunehmend stellen wir fest, dass die Betriebsprüfung auf diese Branche ihr besonderes Augenmerk legt. Die Problematik besteht insbesondere, seit die Rentenversicherung sich mit dem GKV-Spitzenverband sowie der Bundesagentur für Arbeit am 08./09.05.2012 auf ein gemeinsames Vorgehen in diesen Fällen geeinigt hat. Ohne nähere Prüfung hat man sich darauf verständigt, dass die Pflegekräfte „im Regelfall“ abhängig beschäftigt sind. Man beruft sich dabei auf eine Entscheidung des Landessozialgerichts Hamburg von 2004.

Aber auch in anderen Bereichen wird man damit rechnen müssen, dass die Betriebsprüfungen der Rentenversicherung den Focus und den Prüfungseifer auf diese Art der Beschäftigung legen wird.

2. Aktuelles Urteil des LAG Baden-Württemberg

Und gerade einen solchen Fall hatte nun das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zu entscheiden, auch wenn der Anstoß aus einer anderen Richtung kam.

Der Autokonzern Daimler hatte seit vielen Jahren ein IT-Systemhaus beauftragt, im Rahmen eines Werkvertrages den IT-Support zu leisten. Das IT-Systemhaus hatte dafür zwei Mitarbeiter abgestellt. Diese waren nun der Ansicht, dass durch die Art und Weise der Beschäftigung ein Arbeitsverhältnis mit Daimler zustande gekommen sei und machten dies gerichtlich geltend. Das LAG Baden-Württemberg gab ihnen in einer Entscheidung vom 01.08.2013 nun Recht (2 Sa 6/13, noch nicht rechtskräftig). Die IT-Fachkräfte waren 10 Jahre in den Betriebsablauf eingegliedert und erhielten arbeitsrechtliche Weisungen von anderen Daimler-Mitarbeitern. Damit sei ein Arbeitsverhältnis entstanden. Dazu wurde die gesetzliche Fiktion aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz herangezogen. Das LAG ist der Ansicht, dass der Fremdpersonaleinsatz nach der Arbeitnehmerüberlassung und nicht nach Werkvertrag zu qualifizieren ist.

Folgen für den „Verleiherbetrieb“

Natürlich versteht sich in dem o.g. Daimler-Fall das IT-Systemhaus nicht als Verleiherbetrieb. Demzufolge hat man auch keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Trotzdem handelt es sich zunächst um eine Ordnungswidrigkeit, die nach § 16 Abs. 2 AÜG mit einer Geldbuße bis zu EUR 30.000 geahndet werden kann.

Schlimmere Folgen für den „Entleiher“

Der Entleiherbetrieb, hier der Daimler-Konzern, gilt als Arbeitgeber und hat die gesamten Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen. Dies gilt für bis zu fünf Jahre rückwirkend, § 25 Abs. 1 SGB IV.

Die Arbeitnehmer haben – ebenfalls rückwirkend – Anspruch auf den Arbeitslohn, den vergleichbare Arbeitnehmer im Betrieb bereits verdienen, einschließlich aller Bonuszahlungen, Sondervergütungen oder sonstiger Vergünstigungen, ggf. auch auf eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung.

Selbstverständlich gilt auch für diese Arbeitnehmer das Kündigungsschutzgesetz, die Kündigung ist also nicht mehr ohne weiteres möglich, ggf. ist eine Sozialauswahl zu treffen und es sind im Zweifel andere Arbeitnehmer zu entlassen.

Tipps für die Praxis

  • Was ist zu tun? Sowohl Arbeitgeber, die in ihrem Betrieb Fremdpersonal beschäftigen, als auch die Personen, die auf selbständiger Basis in anderen Betrieben tätig sind, sollten unverzüglich die vertraglichen Beziehungen und die tatsächliche Zusammenarbeit auf den Prüfstand stellen.
  • Würde das Beschäftigungsverhältnis von der Rentenversicherung möglicherweise als Arbeitsverhältnis und damit „sozialversicherungspflichtig“ beurteilt?
  • Was ist zu tun, um dies zu vermeiden? Welche Maßnahmen können ergriffen werden, um die Tätigkeit als „sozialversicherungsfrei“ zu erhalten?
  • Hier ist Eile geboten, denn schon morgen kann eine Betriebsprüfung angeordnet werden. Schlimmer ist noch, wenn der Zoll eine unangekündigte Prüfung durchführt. Dann ist es oftmals schon zu spät, noch etwas zu verändern.

ACHTUNG: Fachwissen erforderlich

Für die Prüfung und ggf. Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses ist ein spezielles Fachwissen und viel Erfahrung absolut erforderlich und unerlässlich. Denn hier geht es nicht nur um die Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit – das mag ein nicht spezialisierter Rechtsanwalt gerade noch leisten können. Wichtig ist aber vor allem noch Erfahrung mit dem Prüfungsmaßstab der Rentenversicherung, um sich nicht in einen jahrelang dauernden Rechtsstreit zu begeben.

Dieses Wissen lässt sich nur teilweise einschlägigen Veröffentlichungen entnehmen. Mindestens ebenso wichtig ist die Erfahrung, wie die Rentenversicherung, dort die Clearingstelle, bestimmte Sachverhalte beurteilt, z.B. wie ein Fragebogen V027 auszufüllen ist und vieles mehr.

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